שלום לכולם,
בהמשך לעדכון ששלחנו בשבוע שעבר על ההתפתחויות בתיק, נבקש לעדכן ביחס לכמה התפתחויות נוספות:
1.
אתמול (26 במאי 2020) הודיעה השופטת המטפלת בתיק על דחיית הפגישה שתוכננה למחר עם הצדדים לקביעת הלו"ז לתיק
עד לאחר שתתקבל ההחלטה בבקשה לסילוק התביעה על הסף. כרגע אין מועד חדש לפגישה.
2.
הנתבעת הגישה הצהרה בדבר בעלי עניין בתיק לפיה היא תוכל לטעון בעתיד כי פעלה מטעם מדינה כלשהיא - ביום שישי שעבר (22 במאי
2020) הנתבעת הגישה הצהרה לבית המשפט לפיה פרט לבעלת המניות של חברת האם של הנתבעת, אין ליישות אחרת כל אינטרס כלכלי בחברה, או כל אינטרס כלכלי / אחר בתיק או בתוצאותיו. עם זאת הנתבעת הבהירה שהיא לא מוותרת על זכותה לטעון בעתיד שהיא פעלה באופן בלעדי כאורגן של המדינה
או לטעון שלבית המשפט אין סמכות שיפוט פרסונלית ביחס לנתבעת.
יודגש שהנתבעת לא הזכירה במפורש אף מדינה קונקרטית במסגרת ההצהרה.
3.
לקראת הפגישה שתוכננה (ונדחתה) הצדדים הגישו הצהרה משותפת בנוגע לניהול התיק
– עורכי הדין האמריקאים שמטפלים עבורנו בתיק ציינו שמדובר בצעד סטנדרטי במסגרת ההליך, במסגרתו הצדדים מגישים במרוכז את עמדתם (המשותפת או החולקת) ביחס למספר סוגיות בתיק, וכן ביחס לבקשות התלויות
שהוגשו עד כה.
ראו למטה פירוט של ההצהרה המשותפת.
בהתאם להצהרה זו, עורכי הדין מעריכים כי בשורה התחתונה התיק יתמקד במהלך התקופה הקרובה בהליך גילוי המסמכים, בבקשת הנתבעת לסילוק התביעה ובבקשת התובעת לפסילת עו"ד.
עורכי הדין עדכנו בקצרה ביחס להליכים אלו:
הליך גילוי המסמכים –
על סמך המידע המצומצם הכלול בהצהרה המשותפת, בכוונת התובעת לפנות לצדדים שלישיים ולא ברור לעורכי הדין אם היא מתכוונת להשיג מידע שימושי או רגיש באמצעות פנייה אליהם.
בקשה לסילוק התביעה על הסף – עורכי הדין מעריכים כי החלטה בעניין יכולה להתקבל בכל עת אך הם סבורים כי זו תתקבל בסופו של דבר רק לאחר ההחלטה לפסילת עו"ד של הנתבעת.
בהקשר זה הם מציינים שבית המשפט ביטל את הדיון שקבע בעניין ליום רביעי הקרוב (27 במאי) והוא יפרסם את החלטתו על בסיס הטענות בכתב, אלא אם הוא יראה לנכון לקיים דיון בע"פ (אז יפרסם לצדדים מועד חלופי לקיום דיון טלפוני בעניין).
בקשה לפסילת עו"ד של הנתבעת – עורכי הדין מעדכנים שבית המשפט אישר את בקשת הצדדים לארכה וכי לפי המועדים המעודכנים,
על הנתבעת להגיש את תשובתה עד יום 29 למאי 2020 והתובעת רשאית להגיש את תגובתה לתשובת הנתבעת עד יום 5 ליוני 2020.
להלן פירוט ההצהרה המשותפת:
א.
סמכות והמצאה -
הצדדים חלוקים ביחס לשאלת סמכותו העניינית של בית המשפט לאור שאלת חסינות הריבון הנגזרת. הצדדים ציינו כי התייחסו לסוגיה זו בחומרים שהגישו במסגרת הליך הבקשה לסילוק על הסף. כמו כן הצדדים חלוקים על
סוגיית זכות העמידה של התובעים לבקש סעד (סוגיה חדשה שהנתבעת תעלה במסגרת בקשה עתידית). הצדדים גם חלוקים ביחס לשאלה אם קשריה של הנתבעת בקליפורניה הם בסיס מספק להחלת סמכות שיפוט פרסונלית.
ב.
העובדות בתיק –
כל צד הציג גרסה אחרת של העובדות.
(1)
התובעת מלינה כי הנתבעת פרצה לחשבונותיהם של 1400 משתמשי תוכנת
WhatsApp
באמצעות תוכנות הריגול ששיווקה – "פגסוס" ו"פנטום". לפי עורכי הדין, מדובר בהתייחסות ראשונה של התביעה לתוכנת "פנטום" ולכן הם מעריכים כי ביהמ"ש עשוי לקבוע שהתובעים לא יכולים לבקש גילוי מסמכים ולטעון טענות מעבר למה שנטען ביחס לתוכנת הפגסוס או יורה
לתובעים להגיש תביעה מתוקנת.
עוד מציינת התובעת כי לפי מקורות פומביים, יש מספר מדינות שהן לקוחות של החברה, אך
היא מצביעה במפורש רק על בחריין, איחוד האמירויות ומקסיקו. עוד מציינת התובעת כי לפי דיווחים בתקשורת, הנתבעת המשיכה לייצר, להפיץ ולהפעיל את התוכנה לאחר הגשת התביעה. ראו להלן מתוך עמ' 4 להצהרה:
"Since the filing of the Complaint, there have been several reports of NSO’s continued manufacturing, distribution, and operation of surveillance technology. The New
York Times reported that Saudi Arabia attempted to install NSO’s malware on a Times reporter’s phone, and Reuters reported that the FBI is investigating NSO’s role in possible hacks of American residents and companies."
(2)
הנתבעת הדגישה את קשריה עם מדינות ריבוניות. ביחס לישראל, הנתבעת חזרה על הטענות שהעלתה במסגרת הבקשה לסילוק על הסף, לרבות הטענה לפיה
פעלה בהתאם לחוק הפיקוח על ייצוא ביטחוני והטענה כי ישראל יכולה למנוע מחברה לקבל רישיון או לשלול אותו אם היא מגלה כי הטכנולוגיה שלה משמשת להפרת זכויות אדם.
עוד הנתבעת חזרה והדגישה שהיא אינה מפעילה את התוכנה בעצמה, אלא רק מספקת שירותי תמיכה טכנית ללקוחות וכמו כן, היא ציינה שלפי ההסכמים שלה עם לקוחותיה, באפשרותה להשהות בעצמה את השירות שהיא מספקת, אם ישנו חשש
שהשימוש בתוכנה סייע בהפרת זכויות אדם.
ראו להלן מתוך עמ' 5 להצהרה המשותפת:
The export of NSO’s Pegasus technology is regulated under Israel’s Defense Export Control Law, and Defendants’ customers are exclusively government agencies. (Plaintiffs claim there is "public reporting” that Defendants
have private customers, but that claim is false, and Plaintiffs have never identified any actual reporting that supports it.) "NSO's contracts with its customers require the customers to agree that they (1) will use NSO technology "only for the prevention
or investigation of crimes and terrorism and ensure that the [technology] will not be used for human rights violations” and (2) will immediately notify NSO of any potential misuse. Defendants contractually can suspend—and have suspended, and would terminate—service
to customers engaged in any improper use of NSO's Pegasus technology outside these parameters. Israel may deny or revoke export licenses if the Israeli government learns of an abuse of the Pegasus technology or non-compliance with the intended use, such as
a use of the technology to violate human rights."
ג.
סוגיות משפטיות -
הצדדים הסכימו שהסוגיות המשפטיות לסילוק התביעה הן אלו שהועלו במסגרת הבקשה לסילוק על הסף, ובפרט - חסינות ריבון זר, היותם של לקוחות החברה "צדדים חיוניים" תחת תקנה 19 וסמכות שיפוט פרסונלית.
ד.
הליכים מקדמיים תלויים ועומדים – בשלב זה תלויים ועומדים שני הליכים מקדמיים: (1) הליך בבקשה לסילוק על הסף; (2) הליך בבקשה
לפסול את עו"ד של הנתבעת. מעבר לכך, הנתבעת מתכוונת להגיש בקשה לעכב את גילוי המסמכים (Motion to Stay Discovery)
ובקשה לדחות את בקשת התובעת לפסילת עורכי הדין מאחר ואין לה זכות עמידה. התובעת אינה מתכוונת להגיש לבית המשפט בקשות נוספות בשלב זה.
ה.
גילוי מסמכים ראשוני –
(1)
המועד לגילוי המסמכים –
כצפוי, התובעת טוענת שיש להתחיל את הליך גילוי המסמכים בהקדם ושבכוונתה להגיש בקשה לגילוי מסמכים ראשוני ברגע שיהיה צו האוסר על פרסום של המידע\צו סודיות (protective
order).
עורכי הדין מציינים כי התובעת טרם הגישה בקשה לגילוי לנתבעת, אך כי היא מתכוונת לעשות זאת בהקדם האפשרי.
הנתבעת טוענת שיש לעכב את הליך הגילוי עד שבית המשפט יקבל החלטה בבקשה לסילוק על הסף, וככל שיש צורך, עד שתתקבל החלטה בערעור על ההחלטה בבקשה. יצוין כי כאמור לעיל
השופטת כבר החליטה על עיכוב בעניין.
(2)
נוסף על כך, התובעת הגישה מספר פניות לצדדים שלישיים (במטרה להשיג מידע או מסמכים מצד שאינו צד להליכים) אך לא צוין למי הבקשות מתייחסות. בהקשר זה עורכי הדין הציעו לשאול את עורכי הדין של הנתבעת
במי מדובר, מפני שסביר להניח שהיא קיבלה העתקים של הפניות.
(3)
גילוי ההתקשרויות של הנתבעת עם לקוחותיה –
לטענת התובעת, על ביהמ"ש להחליט בסוגיה זו מראש מאחר והתקשרויות אלו הן חיוניות ליכולת של התובעת להבין את המידה שבה הנתבעת הייתה מודעת לשימוש הנטען בתוכנה או הייתה מעורבת בשימוש זה.
לטענת התובעת יש לגלות את ההתכתבויות במלואן בהקדם האפשרי.
הנתבעת מציינת בתגובה כי היא לא תוכל להגיב לסוגיה הזו מבלי שתקבל בקשה רשמית לגילוי והיא מדגישה כי
בקשה רחבה לגילוי בהקשר זה תעורר סוגיות של דיני פרטיות זרים והתחייבויות חוזיות. היא מציינת כי היא לא יודעת מי מלקוחותיה היה מעורב בפעולות הפריצה (אם בכלל) ולכן היא אינה יכולה לדעת אילו התכתבויות יהיו רלוונטיות.
ראו להלן בעמ' 10 להודעה:
"Defendants do not believe this issue could possibly be ripe until after Plaintiffs serve specific discovery requests and provide information about which 1400 WhatsApp
users Plaintiffs claim were monitored and what evidence connects the “monitoring” to Pegasus software licensed by Defendants."
ו.
תיקים קשורים -
עורכי הדין ציינו שבארצות הברית נהוג שבית המשפט מבקש מהצדדים להצביע על הליכים "קשורים" לתיק הנוכחי לפי פרשנות התקנות המקומיות. הצדדים הצהירו שאין הליך קשור בארה"ב, אך הצביעו על הליך קשור בישראל
(תביעת עובד את חברת פייסבוק). בהקשר זה הנתבעת חזרה על טענתה כי יש לסלק את התביעה מאחר ועליה להיות מוגשת בישראל.
ז.
הסעד המבוקש – התובעת מבקשת פיצוים וצו מניעה רחב שאוסר
על כל אדם שקשור לנתבעת להיכנס לפלטפורמה או לשרתים של התובעת.
הנתבעת מציינת כי מדובר בבקשה חסרה מאחר והיא אינה מפרטת את סכום הפיצויים המבוקש או כיצד יחושב סכום הפיצויים המבוקש. ללא מידע זה, הנתבעת אינה יכולה להעריך מהו היקף גילוי המסמכים שנדרש ביחס לתיק. בעניין זה
ייתכן ובית המשפט ידרוש מהתובעת לנקוב בסכום מפורש.
ו.
הסכם פשרה – הצדדים לא מסכימים על הצהרה משותפת בעניין.
בהקשר זה התובעת מציינת ב"הצהרה נוספת" שבאי הכוח של הנתבעת ניגשו לעורכי דינה של התובעת וביקשו לדון על הסכם פשרה, אך הנתבעת טוענת שהצהרה זו אינה ראויה וכי זו נועדה להטות את שיקול הדעת של בית המשפט (to
prejudice the Court"").
ז.
לוח זמנים מוסכם להליך הגילוי -
הצדדים לא מסכימים על לוח הזמנים של הליך הגילוי; התובעת מציעה לקבוע מועדים נפרדים לסיום כל שלב בהליך (גילוי מסמכים, עובדות וחוות דעת מומחים) בעוד הנתבעת גורסת שיש לקבוע מועד אחיד לכל השלבים. הצדדים
כן מציעים מועדים דומים לסיום הליך הגילוי (מאי/יוני 2021), לבקשות לגופו של עניין (יולי 2021) ולתחילת המשפט עצמו (דצמבר 2021).
מעבר לכך, עורכי הדין מדגישים כי פגישת ניהול המשפט (שנדחתה בשלב זה) תהיה הפעם הראשונה בה הנתבעת או באי כוחה מופיעים בבית המשפט (עד כה רק התובעים הופיעו) ולכן לנתבעת זו תהיה הזדמנות ראשונה להציג את
עמדותיה בפני השופטת. לאחר שתתקיים פגישה לניהול המשפט, השופטת צפויה לתת צו לגביי הלו"ז של התיק וייתכן ואף תידרש לחלק מהנושאים הנ"ל.
נמשיך לעדכן.
חג שמח,
מרלין
מרלין מזל,
עו"ד
ראש אשכול הליכים במדינות זרות במחלקה למשפט בין-לאומי | ייעוץ וחקיקה
(
073-3928628 / 050-6217692
