שלום רב,
בחודש נובמבר 2022 התפרסם דו"ח הפעילות לשנת 2021 של הסניגוריה הציבורית. הדו"ח כולל פרקים הרלוונטיים לעניין עבירות מחשב וראיות דיגיטליות. ראשית, אחד הפרקים עוסק בקידום התמודדות הסניגוריה הציבורית עם ראיות פורנזיות
ושימוש במומחים, אשר דן בין היתר בעמדת הנחיתות בה מצויה הסניגוריה בעניינים פורנזיים ודיגיטליים. לצד זאת, הדו"ח כולל פרק הסוקר את עמדת הסניגוריה הציבורית באשר לסוגיות הנוגעות לזכות לפרטיות בעידן הטלפונים החכמים.
קידום ההתמודדות עם ראיות פורנזיות ושימוש במומחים
המסמך מפנה לדו"ח הביניים של הוועדה הציבורית למניעת הרשעות שווא (בראשות כב' השופט בדימוס דנציגר), המצביע על ליקויים בתחום הפורנזי בישראל ועל כך שכשלים אלה מהווים את אחד הגורמים המרכזיים להרשעות שווא. אחד הקשיים
המרכזיים עליהם מצביעה הוועדה הוא פערי הכוחות בין התביעה להגנה בכל הנוגע לגישה למומחים פורנזיים, כאשר המלצתה המרכזית בהקשר זה היא הכרה בחובת המדינה לאפשר גישה של ההגנה למומחים פורנזיים ראויים.
בפרט, הוועדה המליצה על צעדים שיוכלו לאפשר מענה מקצועי קבוע לסניגוריה הציבורית בעניינים פורנזיים-דיגיטליים. הדו"ח מוסיף כי בהתבסס על המלצה זו, הוקצו לאחרונה שלושה תקנים ייעודיים לתחום הסייבר והראיות הפורנזיות, כאשר
אחד התקנים מיועד עבור חוקר פורנזי פנימי בסניגוריה הציבורית שיוכל לסייע בבחינת מהימנות השיטות הפורנזיות בהן רשויות אכיפת החוק עושות שימוש ולתת חוות דעת בתיקים בהם עולות סוגיות הנוגעות לראיות פורנזיות. לצד זאת, אחד התקנים יוקצה עבור מנהל מעבדה לראיות דיגיטליות
בסניגוריה הציבורית אשר יוכל לתת מענה לצורך בטיפול בראיות דיגיטליות.
לצד זאת, הדו"ח מציין כי הוועדה המליצה לפרסם בפומבי את נהלי העבודה של המעבדות הפורנזיות מטעם המדינה, וזאת בכדי להבטיח שקיפות מרבית ולאפשר ביקורת שיפוטית אפקטיבית ביחס לאותן בדיקות. בעקבות המלצה זו, פורסמו לעיון
הציבור ארבעה נהלים של המעבדה לזיהוי פלילי במשטרה.
לבסוף, הוועדה המליצה על הקמת יחידה ייעודית שתבצע רגולציה למדע הפורנזי שתבחן את השיטות הפורנזיות הנהוגות בישראל ואת יישומן, וזאת במטרה להבטיח פענוח נכון של פגיעה תוך הפחתת הסיכונים לטעויות והרשעות שווא.
ההליך הפלילי והזכות לפרטיות בעידן הטלפונים החכמים
כאמור, הדו"ח כולל פרק המאגד תחתיו סוגיות שונות הנוגעות לזכויות נחקרים וקבילות ראיות בעידן הטלפונים החכמים. בפתח הדברים, הדו"ח עומד על הגידול המשמעותי בכמות התיקים הפליליים בהם נעשה שימוש בראיות שהופקו מחיפוש בחומר
מחשב בכלל ומטלפונים ניידים חכמים בפרט.
הוצאת צווים לחיפוש בחומרי מחשב: הדו"ח מפנה לדיון הנוסף בעניין
אוריך וטוען כי על אף שנקבע על ידי בית המשפט העליון כי לרוב הדיון לבקשת צו חיפוש בחומר מחשב יתקיים במעמד צד אחד, יש לעמוד על קיומן של ערובות מהותיות הולמות אשר יבטיחו הגנה על זכויות הפרט. כך למשל, ככל שבית המשפט יתרשם שנסיבות המקרה מחייבות לשמוע את עמדת
בעל המחשב או צד אחר הנוגע לעניין, ניתן לקיים דיון במעמד שני הצדדים. כמו כן, הדו"ח מצביע על כך שבמסגרת הדיון הנוסף התקבלה עמדת הסניגוריה לפיה חיפוש בלתי חוקי שהתבצע על ידי גורמי החקירה מהווה שיקול שיש להתחשב בו ככל שמוגשת בהמשך בקשה לצו חיפוש באותו המכשיר,
וכי במקרים חריגים שיקול זה יהווה אף שיקול בלעדי לדחיית הבקשה. כמו כן, נקבע כי במקרים בהם ניתן צו חיפוש חרף ביצוע פעולה בלתי חוקית, ניתן יהיה לטעון כנגד קבילות הראיות שאותרו בחיפוש גם בשלב ההליך העיקרי עצמו.
כמו כן, הדו"ח מפנה לנוהל נשיאת בית המשפט העליון המעגן את אמות המידה להגשת בקשות לצווי חיפוש בחומרי מחשב וכולל פרק ייעודי שדן במידע שצריך להיות מצורף לבקשות אלה.
הדו"ח מציין כי במקרים מסוימים, ובעיקר במקרים בהם בתי המשפט קיימו את הדיונים בבקשות להוצאת צווי חיפוש במעמד שני הצדדים, בחינת שאלת עילת החיפוש הביאה למסקנה לפיה אין להתיר למשטרה לבצע את החיפוש. לחילופין, נטען כי
בתיקים רבים אחרים בהם נקבע כי קיימת עילה לחיפוש, הדיון במעמד שני הצדדים הביא את בתי המשפט לצמצם את גדרי החיפוש בטלפון הנייד בכדי לצמצם את הפגיעה בפרטיות. לעמדת הסניגוריה, המקרים בהם בתי המשפט דחו בקשות לצווי חיפוש או הטילו מגבלות על היקף החיפוש, אשר היו בבחינת
חריג טרם הדיון הנוסף בעניין אוריך, צריכות כעת להפוך להיות הכלל וכי על בית המשפט לממש את תפקידו כשומר סף בעניין חיפושים אלה.
חיפוש בחומרי מחשב המבוססים על הסכמת הנחקר ומבוצעים בהיעדר צו שיפוטי: לפי הדו"ח, בעבר רשויות אכיפת החוק סברו כי לצורך ביצוע חיפוש בחומר מחשב יש הכרח לפנות לבית המשפט על מנת לקבל צו
המתיר את ביצוע החיפוש. עם זאת, בשנת 2016 נוהל המשטרה תוקן כך שניתן יהיה לבצע חיפוש בחומר מחשב בהסכמת הנחקר ללא קבלת צו שיפוטי מתאים, וזאת תוך פירוט התנאים המסייעים לקבוע מתי הסכמת הנחקר תוגדר בתור "הסכמה מדעת". בדומה לכך, עמדה זו עוגנה אף בהנחיית פרקליט המדינה
הקובעת כי ניתן לבצע חיפוש על בסיס הסכמת הנחקר.
הדו"ח מפרט כי הסניגוריה הציבורית פנתה בשנת 2021 אל היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה במטרה לבטל את הסעיף המתיר לבצע חיפוש בחומר מחשב בהתבסס על הסכמת הנחקר בלבד. בתוך כך, נטען כי ביצוע חיפוש בדרך זו עומד בניגוד
לדרישת המחוקק לקיום בקרה שיפוטית על הפעלת סמכות החיפוש בחומרי מחשב. בנוסף, טענה הסניגוריה כי חיפוש זה מהווה פגיעה משמעותית בזכות החוקתית לפרטיות, לרבות של צדדים שלישיים. לצד זאת, נטען כי לאור הלחצים המופעלים במעמד החקירה, הנחקר אינו מצוי בעמדה אוטונומית להסכים
לחיפוש מסוג זה. כמו כן, הודגש במסגרת הפנייה כי חלק משופטי בית המשפט העליון הביעו עמדה המנוגדת לעמדת המדינה בנושא זה, על אף שהסוגיה טרם הוכרעה מפורשות על ידי בית המשפט העליון. בעניין זה יוער כי היום, 5.12.2022, לאחר פרסום דוח הסנגוריה הציבורית, הוגשה עתירה
של הסנגוריה הציבורית לבג"ץ בעניין זה, ואנו נביא את העתירה בפניכם בהמשך.
לבסוף, הדו"ח מסכם כי בהתחשב בעוצמת הפגיעה בזכויות היסוד של נחקרים כתוצאה מחיפוש שלא על בסיס צו שיפוטי, על רשויות החקירה להוציא צו לשם ביצוע חיפוש בחומר מחשב עד להסדרת הנושא בחקיקה. הדו"ח אף מביע עמדה תקיפה לפיה
ככל שרשויות המדינה יסברו כי אין להורות על בטלות ההנחיות לבצע חיפושים כאמור, הסניגוריה תשקול את המשך צעדיה בנושא.
חיסיון מפני הפללה עצמית ושימוש בכוח לנטילת אמצעי זיהוי לפתיחת מכשירי טלפון ניידים: הדו"ח מוסיף כי אף במקרים בהם ניתן צו חדירה לחומר מחשב, לעתים מתעורר קושי טכנולוגי דוגמת נעילת מכשיר
הטלפון הנייד. הדו"ח מפרט כי הסניגוריה סבורה שסיסמת הנעילה של מכשיר הטלפון חוסה תחת החיסיון מפני הפללה עצמית העומד לנחקר, ומכאן ששמורה לו הזכות שלא למסורה לידי חוקרי המשטרה. יתרה מכך, לעמדת הסניגוריה הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית מגנה אף על זכותו של הנחקר
שלא לשתף פעולה עם רשויות החקירה גם כשהטלפון הנייד נעול באמצעות אמצעים טכנולוגיים אחרים דוגמת טביעת אצבע או זיהוי פנים.
תפיסת מכשירי טלפון ניידים על ידי המשטרה והשבתם לידי נחקרים: הדו"ח טוען כי במרבית המקרים בהם מכשירי טלפון נתפסו על ידי רשויות החקירה, הטלפונים הוחזרו לנחקרים רק לאחר זמן ארוך ופניות
אקטיביות למשטרה. בשנת 2021 הסניגוריה פנתה למשטרה וביקשה לקבוע כי תפיסת המכשיר תיעשה רק במקרים בהם ישנה כוונה לערוך בו חיפוש, ובמקרים בהם טרם התקבלה החלטה האם לערוך חיפוש במכשיר או לחלטו יש לקבוע פרק זמן קצר לקבלת החלטה, וזאת בדומה לפרק הזמן המקסימלי לעיכובו
של אדם.
שימוש בטכנולוגיות מתקדמות אל מול הזכות החוקתית לפרטיות: לבסוף, הדו"ח כולל התייחסות לשיטות חקירה טכנולוגיות שונות היוצרות מתח בין הזכות החוקתית לפרטיות לבין צרכי רשויות החקירה. בתוך
כך, הדו"ח מפנה לתחקירים השונים שייחסו למשטרה שימוש שלא כדין בתוכנות רוגלה המאפשרות לחדור מרחוק לטלפונים ניידים. הסניגוריה מפרטת על העמדה אותה הציגה בפני הוועדה שהוקמה כתוצאה מפרסומים אלה לבדיקת ההיבטים הנוגעים להאזנה על דרך של תקשורת בין המחשבים. הסניגוריה
עמדה על הצורך לבחון שאלות הנוגעות לפגיעה בזכויות חשודים ונאשמים כתוצאה משימוש בתוכנות מסוג זה. בתוך כך, הסניגוריה הציגה עמדה לפיה על משטרת ישראל, בבואה לבקש היתר לביצוע האזנת סתר לתקשורת בין מחשבים, לפרט בפני בית המשפט את מלוא המידע הרלוונטי באשר ליכולותיו
של הכלי הטכנולוגי בו תעשה שימוש, תוך מתן הבהרה באילו מיכולות אלה בכוונתה להשתמש. לבסוף, הסניגוריה עמדה על הצורך להתאמת המסגרת החוקית הקיימת ליכולות הטכנולוגיות ולצורך בהסדרה חקיקתית ורגולטורית של השימוש בכלים טכנולוגיים מתקדמים.
נוסף על כך, הדו"ח נדרש לשימוש משטרת ישראל ביכולת הטכנולוגית של "איכון הפוך", במסגרתה מועברים למשטרת ישראל נתוני ההתקשרות של כלל בעלי המנויים ששהו בתא שטח מסוים. לעמדת הסניגוריה, לא ניתן לעשות שימוש בטכנולוגיה זו
במצב החוקי הנוכחי, שכן לפי חוק סדר הדין הפלילי קבלת נתוני תקשורת אפשרית רק ביחס לאדם החשוד בביצוע עבירות. על כן, הסניגוריה גורסת כי לא ניתן לפגוע בפרטיותם של כל הגורמים הנמצאים בתא שטח מסוים מבלי שמיוחס להם חשד קונקרטי למעורבות בביצוע עבירה.
כמו כן, הדו"ח מפרט על אודות עמדת הסניגוריה הארצית באשר לשימוש במערכת "עין הנץ" המאפשרת למשטרה לאתר, לעקוב ולצלם לוחיות רישוי של כלי רכב בזמן אמת. הסניגוריה מפרטת כי היא פנתה למפכ"ל המשטרה בנוגע לשימוש במערכת במסגרת
חקירת תיקים פליליים והצביעה על כך שהשימוש במערכת מחייב מערך הולם של איזונים ובלמים. לצד זאת, הסניגוריה הציגה עמדה לפיה על המשטרה לפרסם לעיון הציבור את תפיסת ההפעלה של מערכת זו וכי יובהר שלא ניתן יהיה להשתמש במערכת זו בהליכים פליליים מבלי שהדבר יהיה גלוי לנחקרים.
נוסף על כך, בדו"ח מפורט כי במסגרת העתירה כנגד מערכת זו, המדינה טענה כי המצב החוקי הקיים מאפשר לעשות שימוש במערכת גם ללא הסדרה חוקית ייעודית. עם זאת, במקביל להתנהלות העתירה פורסמה הצעת חוק במסגרתה הוצע להסדיר הצבה ופריסה של מערכות צילום מיוחדות במרחב הציבורי.
הדו"ח מזהיר כי חקיקה שכזו מקימה חשש ממשי לפגיעה בזכויות יסוד חוקתיות ואינה מציבה מנגנוני בקרה מספקים. בפרט, עמדת הסניגוריה הציבורית היא כי שימוש במערכות צילום מתקדמות מחייב קביעת מנגנון חוקי המחייב קבלת היתר בצו שיפוטי לצורך שימוש במערכות אלה.
בברכה, חיים
בברכה,
ד"ר חיים ויסמונסקי, עו"ד | מנהל מחלקת הסייבר
טלפון: 073-3924455 פקס: 02-6468009
דוא"ל:
haimv@justice.gov.il
__________________________
פרקליטות המדינה
